肖峰：“指导性案例”到底是个什么鬼？
司法实务中，经常会碰到当事人动不动就拿个“指导性案例”中的裁判观点，作为其主张依据的情形（当然还有拿专家观点、个别法官著作观点或上级法院裁判观点的情形，对此，我将另著小文加以简析，在此先略过不提）。核实过后，发现其所谓“指导性案例”来源五花八门：有的是各级法院出版书籍或向社会公布的指导性案例；有的则是专家学者出版的指导性案例解析等书籍；更有甚者来自于所谓“本书编写组”“疑难案件研究小组”等让人一头雾水的编写机构。那么什么才是真正的“指导性案例”？在此，我作一简要介绍，供参考：
一、“指导性案例”的溯源
早在1956年的全国司法审判工作会议上，就明确提出要分类分批汇编案例用以指导审判。1962年12月，最高人民法院颁布《关于人民法院工作若干问题的规定》，第一次明确要求“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”。上世纪70年代末，最高人民法院曾印发了9个典型案例，具体指导全国各级法院纠正“文革”期间形成的冤错案件。1984年最高人民法院印发了《刑事犯罪案例选编》（共34个案例），对定罪量刑问题提出具体指导意见。1985年7月18日，最高人民法院还下发《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知，发布了四个破坏军人婚姻罪案例。从上可知，最高人民法院早期颁布的指导性案例，多集中为刑事领域，这也与当时所处的大的时代背景有关。但从1985年5月开始，《最高人民法院公报》开始向社会公布包括刑事、民事、行政、国家赔偿等各类典型案例（注意：这里用的是“典型案例”而非“指导性案例”的表述），供各级法院参考借鉴。也是从上世纪90年代起，最高人民法院各审判业务庭和教学研究单位相继出版的审判参考类刊物中也通过“典型案例解析”等形式加强对下业务指导。而且，如何发挥案例指导功能，提高各级法院审判业务水平一直都是历次司法改革的主要内容之一。早在1999年，最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中就提出，要编选典型案例，供下级法院审判类似案件时参考。到了2005年《人民法院第二个五年改革纲要》颁布时，则第一次将“建立和完善案例指导制度”写入了改革纲要。由此，案例指导作为一项制度安排正式开始构建。2008年12月，《中央关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》也将案例指导制度作为国家司法改革的一项重要内容。2010年11月26日，最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》，标志着中国特色案例指导制度正式确立。截至目前，最高人民法院已发布15批共计77个指导性案例。
注意：截止目前，仅仅77个哦，切记！切记！切记！.......
必须安利一下指导性案例第50号：李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案，因为是肖峰法官写的。
二、“指导性案例”的标准
《最高人民法院关于案例指导的规定》第二条规定了指导性案例的标准，即“本条所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。”由该规定第三条、第六条可知，指导性案例的遴选、审查和报审工作由最高人民法院案例指导工作办公室负责。案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应报请院长或主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定后由最高人民法院以公告的形式发布。因此，只有经过最高人民法院审判委员会讨论决定并以最高人民法院公告形式发布的才能称之为指导性案例。
为了强调这一点，《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》中还明确要求：今后，各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓，以避免与指导性案例相混淆。
三、“指导性案例”的“参照”
众所周知，我国是个成文法国家，人民法院审理案件时无需“遵循先例”，故具体司法裁判中不能直接适用指导性案例。对此，《最高人民法院关于案例指导的规定》第七条也明确规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。那么究竟在司法实务中应如何把握“参照”二字。笔者以为，如果正在审理的案件在认定的基本案件事实和具体法律适用方面，与最高人民法院颁布的某个指导性案例类似的，应在裁判说理部分中将该指导性案例作为裁判理由引述并写明该指导性案例的编号和裁判要点。例如，可将该裁判要点转化为自己的说理语言加以展开论述。
必须重点强调的是，指导性案例不可作为裁判依据引用。故最好不要在指导性案例名称前使用“根据、依照、依据、按照”等语词，以免产生不必要的误会。
夜已深，也没什么人让我这样醒着数伤痕了，最后用几句话作为今天的结语。
四、结论
1、只有经过最高人民法院审判委员会讨论决定并以最高人民法院公告形式发布的案例，才能称之为“指导性案例”。
2、其他法院只能使用参考性案例等形式，不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓。
3、《最高人民法院公报》发布的其他案例可称为典型案例，但都不是指导性案例。
4、指导性案例只能参照，但不可作为裁判依据引用。
5、都看到这里了，要不顺带关注下肖峰承办的指导性案例第50号呗（近期将会在本公号“法语峰言”刊发），谢谢！
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